México: Ley para la transparencia publicitaria ¿Extinción o evolución?

En las últimas semanas, cobró difusión desde los medios mexicanos al mundo la nueva ley para la transparencia publicitaria, cuyo objetivo busca regular la transparencia de las agencias de publicidad de México para evitar que estas cobren montos irrisorios por sus servicios en detrimento de los anunciantes, medios de comunicación y consumidores.

Esta nueva ley constituye un tema que trasciende a nuestros clientes y consideramos conveniente estar informados al respecto. En este sentido, el objetivo de este artículo es exponer los puntos centrales de la ley y, a partir de lo desarrollado, abrir debate sobre las opiniones, a favor y en contra, expresadas por los distintos actores involucrados en el universo publicitario.  

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Para arribar a las ideas cotejadas, se realizaron entrevistas, recopilación de información, estudio de campo, entre otras acciones, con el fin de entender en profundidad el escenario de la nueva ley para la transparencia publicitaria.

Contexto de la ley para la transparencia publicitaria.

¿De qué se trata?

El 1 de septiembre entrará en vigencia la nueva Ley para la transparencia, prevención y combate de prácticas indebidas en materia de contratación de publicidad. Esta ley afecta a diversos actores en el universo publicitario dentro de México. Pero lo cierto es que no muchas personas están al corriente de la nueva ley y de las consecuencias que podría generar.

La Cámara de Diputados la aprobó con 339 votos a favor, 92 en contra y nueve abstenciones. Esta iniciativa fue presentada en noviembre pasado por el Senador de Morena Ricardo Monreal.

En un primer momento, la ley atenta contra el valor de ciertas marcas. Aunque esta ley está regulando el sector privado, nada impide que pueda extenderse a otros sectores. Básicamente, la ley intenta de alguna manera sancionar a las agencias que cobren comisiones gigantescas para beneficiarse únicamente. 

En términos generales, esta nueva ley para la transparencia publicitaria busca imponer límites y sancionar prácticas contrarias a la competencia económica, derivada del uso negligente de los medios publicitarios en México, siendo los entes obligados a cumplirlo los anunciantes, las agencias de medios y publicidad, así como los medios de comunicación en general.

Se aplicará para todos los actos, contratos, convenios, acuerdos, procedimientos o cualquier instrumento similar. 

¿Qué opinan las agencias publicitarias al respecto?

¿En qué las perjudica la nueva ley?

Para obtener registro de las posiciones implicadas en la nueva ley para la transparencia publicitaria, entrevistamos a tres agencias publicitarias, que sumaron voces y argumentaron desde sus experiencias profesionales. Todos los involucrados coinciden en su legislación desde el “Desconocimiento”.

Sobre la entrega de material confidencial al medio, la primera agencia que entrevistamos, sostuvo que hay clientes que entablan acuerdos de confidencialidad pero que al tener la obligación de divulgar esa información ya no se podrían contratar medios.

Por este motivo, aseguran que la nueva ley para la transparencia publicitaria es un ataque a los derechos humanos, puesto que el gobierno está interfiriendo en relaciones con los particulares. Últimamente la publicidad está atacando la imagen del gobierno, por lo que no es de extrañar que este quiera eliminar a las agencias del medio. Advierte un problema político.

“Los márgenes se reducen al punto de extinción si vives de los medios. Van a quitar a la agencia, dado que ahora lo pueden hacer ellos internamente”.

La ley también va en contra de la tecnología, y ataca al consumidor. Todo el trabajo en el que el cliente invierte. 

“La ley va a poder cumplirse, siempre es posible cumplir la ley pero a ¿Qué costo?”

Para el MBA Fernando Zubiran, Managing Partner de Lambda Marketing, el principal problema que detecta de la ley para la transparencia publicitaria es que hace mucho más complejo el proceso de contratación por ambas partes. Agencias que ganaron ciertas ventajas competitivas comerciales de manera legítima las perderían.  

Lo de la confidencialidad no afecta, si tienen una práctica limpia, pero si está 100% vigilado, se van a generar muchísimos más impuestos, perjudicando a los emprendedores. Nadie la termina de entender, en especial, la parte de facturación: la agencia paga y la factura va a nombre del cliente.

Ahora el cliente va a tener que capacitarse en las tareas que realizaba la agencia, lo cual a su vez abre la posibilidad de que la agencia sea quien lo capacite. ¿Estamos frente a una nueva manera de hacer negocios? 

Por su parte, Juan Carlos Hernández Cámara, Co-Fundador y Director de Hint, la tercera agencia entrevistada, que tampoco está de acuerdo al igual que las otras dos con la sanción de esta nueva ley, advierte un sesgo fuertemente izquierdista en ella. 

Sin embargo, de los tres empresarios es el que reconoce cierto valor en la disposición de la nueva ley porque al menos opera bajo el lema de “transparencia publicitaria”, por lo que estaría regulando la cantidad de ingresos de algunas agencias que acusan grandes fortunas.

En este sentido, para Juan Carlos, la ley no es tan negativa, porque favorece al cliente en un último punto y obliga a las agencias a mejorar, por lo que, antes que significar su extinción, permitiría a las agencias la oportunidad de evolucionar por el esfuerzo que implica capacitarse, capacitar y reinventarse. En cierto modo, lo ve como una forma de lograr igualdad entre las partes implicadas.

Sumado a esto, Juan Carlos nos comentó sobre una equivocación común al interpretar el artículo VI de la ley que consideramos podría ayudar a esclarecer algunas cuestiones:

Con respecto a qué cursos de acción se podrían tomar, los tres empresarios están de acuerdo en que sería necesario invertir recursos en otros lugares fuera del mercado mexicano, como por ejemplo, el estadounidense, a fin de no perjudicarse con la nueva ley para la transparencia publicitaria.  

Posibles cursos de acción para encarar la nueva ley para la transparencia publicitaria. 

A continuación, dejamos el escrito obtenido de la entrevista con el Abogado Alfredo Salomón Athié de la Firma Jurídica mexicana Salomón & Asociados:

"El objetivo que se persigue con la promulgación de esta Ley, no necesariamente está enfocado en combatir la supuesta “mala praxis” por parte de los sectores destinatarios de la norma, y en particular, de las Agencias de Medios, porque si existe un sector cuya cultura de la legalidad es ejemplar en general -salvo en casos muy específicos que, como en todo, pueden llegar a tener un constante mal actuar- es en el de las Agencias Publicitarias, lo cual no sólo es medible a través del análisis de sus contratos, mismos que contienen regulaciones y/o clausulados muy específicos y muy duros en materia de transparencia, anticorrupción, antilavado, y de cumplimiento de disposiciones de códigos de ética, e incluso, muchas veces contienen estipulaciones que contemplan la sumisión jurisdiccional de normatividad extraterritorial, la cual llega a ser vinculante en tales supuestos específicos, sino que también es verificable legalmente por parte de las autoridades en todo momento.

Da la sensación de que el legislador busca deslegitimar los intereses de las agencias cuando en realidad, su actividad está perfectamente regulada, o pareciera que se pretende monopolizar la industria de la compra de espacios publicitarios, con algún fin extralegal.
Lo anterior es materia de razonamiento, toda vez que esta legislación afecta directamente derechos fundamentales de las empresas en cuestión, tales como la libre concurrencia y la libre competencia, sin perjuicio de muchos otros.

La verdad es que contrario a la supuesta “ratio legis” que pretende justificarla -sin hacerlo- la norma en comento es susceptible de ser tildada de inconstitucional, en tanto que viola múltiples derechos fundamentales en perjuicio de “sus destinatarios”, comenzando por el hecho de que el proceso legislativo se encuentra viciado de origen por múltiples factores que los afectados podrán hacer valer a través de los medios de defensa que estimen pertinentes, dado que no se respetó la normatividad aplicable del Congreso de la Unión para tales efectos y mucho menos se otorgó por parte del legislador, la posibilidad de legislar a partir de un “parlamento abierto”, que le permitiera allegarse de mayores elementos para su dictaminación, misma que finalmente se formuló, en el mejor de los casos, desde el desconocimiento de la materia."

Abogado Alfredo Salomón Athié.

La ley será regulada por la COFECE (Comisión Federal de Competencia Económica), que es el organismo encargado de velar por la competencia legítima. Hay que tener en cuenta los objetivos que busca y cómo no se cumplen en esta ley.

"Nadie argumenta que no puedan existir casos específicos de empresas o de personas corruptas en el sector, el caso es que acá pareciera que implícitamente que están presumiendo como corrupta a toda la industria de la publicidad, lo cual es sumamente grave y no se puede permitir, porque claramente esta Ley constituye un atentado la libre empresa.

Un juicio de amparo es la principal estrategia jurídica para defender idóneamente los derechos de las personas. Se puede generar la suspensión de los efectos de manera inmediata.

El Amparo en contra de la ley se deberá interponer a más tardar, dentro de los 30 días hábiles siguientes a su entrada en vigor, o bien, en un segundo momento cuando ya se recibiera alguna actuación de la autoridad en concreto. Esta segunda opción no se considera la mejor, ya que es mejor evitar la imposición de sanciones desde el principio, además de que si se logra obtener la suspensión, los afectados podrán continuar operando como es su derecho constitucional e incluso, hacer valer algunos derechos adquiridos.

Una vez promovido el Amparo, se encuentra la figura de la suspensión provisional/definitiva, lo que en caso de concederse, suspenderá los efectos de la ley en perjuicio del promovente (persona o grupo de personas). Entre otros derechos que viola esta norma, se encuentran los de igualdad, no discriminación, libertad de profesión, libertad de concurrencia, libertad de competencia y el de privacidad."

Abogado Alfredo Salomón Athié

Respecto del entorno digital, hay que hacer una distinción entre publicidad digital (plataforma digital conectada a internet como ser un sitio web) y la publicidad digital programática (publicidad digital vendida a través de mecanismos automatizados a través de subastas como ser motores de búsqueda y redes sociales). 

Con la nueva ley, se deberá entregar la estrategia utilizada al medio y de esa forma se perderían las posibilidades de conservar una ventaja competitiva. 

Respecto de los “influencers”, no hay una ley todavía en México que los legisle. Ahora el problema reside en que el influencer se convierte en un medio. Además en la publicidad digital es imposible contratar un solo medio, ya que se necesita un conjunto de estos para poder llegar a diversos canales a fin de cubrir los diversos objetivos. 

Además, la ley supone que todos los medios son iguales cuando no es así, cada medio es diferente. Un caso extraño es el de Google dado que se vuelve los tres actores en uno. En referencia a esto, Google va a ser anunciante, porque se publicita. También se convertirá en agencia, dado que realiza publicidad para otras personas, y a su vez, va a ser medio porque es la plataforma donde se distribuye la publicidad. 

La conclusión es que la ley para la transparencia publicitaria no entiende el mundo de la publicidad moderna porque los costos van a crecer muchísimo y las pequeñas empresas van a salir del mercado, quitando la posibilidad de anunciarse a los pequeños consumidores que están avanzando.

En México ya existe la libre contratación, no un monopolio por parte de las agencias, por lo que eso no justifica el limitar el derecho de igualdad, puesto que se permite a los otros y a uno no. En definitiva, lo que buscan lograr desde el gobierno es que económicamente los grandes grupos se queden con todo.

Comprendemos que su objetivo es la búsqueda de transparencia y libre competencia, pero si se quita a las pequeñas agencias del mercado y deja solo a las grandes, ¿dónde se advierte la libre competencia? 

Ahora bien, sobre la base de lo expuesto anteriormente, los pro y contra de la ley para la transparencia publicitaria, ¿consideras viable su aplicación para garantizar la transparencia en torno a las agencias de publicidad o, por el contrario, podría propender su extinción con el tiempo?

¿Qué consecuencias o implicancias crees que podría generar esta ley en la economía de las agencias de publicidad a corto, mediano y largo plazo?

Déjanos tu comentario al respecto.